【案情】

　　2019年9月被告人吳某喜、吳某臺相繼成為某對沖基金資產管理公司的會員。后吳某喜、吳某臺等人以某對沖基金資產管理公司的名義，宣傳某基金，發展會員，收取款項。該對沖基金資產管理公司的涉案某基金模式為：注冊某基金會員必須通過老用戶提供推薦碼，新用戶掃碼注冊，系統自動確定為上下線關系，并通過火幣網購買“USDT”虛擬貨幣再轉入瑞爾基金平臺（FXCPD）或者通過銀行卡轉賬的方式入金至少2000美金，入金款項劃入瑞爾基金平臺“待分配資金”。盈利后會員可通過將“USDT”虛擬貨幣轉至火幣網出售變現或銀行卡提現。每個會員層級均享受自己的直接下線每一手交易的返傭。2020年6月，某基金平臺無法提現，后多名參與傳銷活動人員報案。同年9月22日，吳某喜、吳某臺被抓獲歸案，并被繳獲作案工具手機4部。經統計，被告人吳某喜、吳某臺等人發展廖某輝等65名參與傳銷活動人員為其下線，傳銷資金數額累計人民幣15167901.48元。

　　【分歧】

　　在類案的審理中有兩種觀點。

　　一種觀點認為，傳銷參與者的受騙款項不可以返還。

　　另一種觀點認為，應該賦予被騙參與人刑事被害人的身份并對其損失予以責令退賠。

　　【評析】

　　筆者認為，對傳銷參與者是否屬于被害人及其財產損失退賠問題，基本定性應為傳銷參與者具有被害人身份；但傳銷參與者投入到傳銷組織中的財產屬于組織、領導者及其自己非法牟利的工具，不應該責令組織、領導者予以退賠，而是應該予以沒收。

　　第一，從刑法的角度看，組織、領導者常會虛構經營活動，而傳銷人員并不是基于對組織、領導者虛構的經營活動的信任而加入傳銷組織的，他們更多是被其返利模式所引誘。他們明知繳納一定費用后就可發展下線獲取高額返利或計酬，在這種非法牟利的心理支配下，其自愿進入傳銷組織；除了組織、領導者，其他傳銷參與人員之間有嚴密的上下線層級關系，該參與人員既有上線，也有自己發展的下線，而自己的下線又可以不斷發展下線。發展下線的目的是為了獲得返利，返利來自于直接或間接發展的人員繳納的費用，以直接或者間接發展人員的數量作為計酬依據，下線越多，返利也就越多。上下線之間維持著金字塔式的向上返利模式。因此，組織、領導傳銷活動罪的法益保護更傾向于市場秩序法益而非傳銷參與者的財產權法益。易言之，本罪的保護法益是雙重法益，核心法益是保護穩定、良性的市場秩序，次要法益是保護受害人的合法財產權益。市場經濟秩序法益觀不能涵蓋本罪的全部特征；把被害人的財產權益視為本罪的主要保護法益會導致本罪與詐騙罪等罪名難以區分；把刑法第二百二十四條之一條文中的“騙取財物”視為只是手段與刑法的規定不符；組織、領導傳銷活動罪在刑法體系中的位置表明了其保護的主要法益是保護穩定、良性的市場秩序。實際上，組織、領導傳銷活動罪侵犯了市場經濟秩序法益的同時，一定侵犯了被害人的財產權法益。但是傳銷組織中的返利模式證明傳銷參與者投入到傳銷組織中的財產屬于組織、領導者及其自己非法牟利的工具，侵犯了被害人的財產權法益并不必然要對其予以退賠。

　　第二，從行政法的角度看，被害人投入到傳銷組織中的財產處于《禁止傳銷條例》中沒收非法財物范圍內。《禁止傳銷條例》第十九條規定，工商行政管理部門實施查封、扣押，應當及時查清事實，在查封、扣押期間作出處理決定。對于經調查核實屬于傳銷行為的，應當依法沒收被查封、扣押的非法財物。此條賦予了工商行政管理部門沒收被查封、扣押的非法財物的權力，如果調查結果顯示行為的性質屬于傳銷的，受害參與人的財物需要被沒收。

　　第三，傳銷參與人員的財產返還需要接受幫助犯是否正犯化檢驗。近年來，在我國刑事立法中，出現了大量幫助行為正犯化的條款，傳銷參與人員在被排除組織、領導者外，還有可能被刑法分則正犯化。也就是說，根據犯罪構成理論，受騙參與者一般不是組織、領導傳銷活動罪的犯罪主體，但是這并不能完全排除受騙參與者不構成其他犯罪。傳銷參與者可能構成幫助信息網絡犯罪活動罪、非法利用信息網絡罪等。

　　具體到本案中，廖某輝等65名參與傳銷活動人員在吳某喜、吳某臺設置的返利模式引誘下自愿加入傳銷組織，其發展下線的目的是為了獲得返利，下線越多，返利也就越多。他們投入到傳銷組織中的財產屬于吳某喜、吳某臺及其自己非法牟利的工具，其不能要求“組織、領導者”予以退賠，而是應該依法予以沒收。